私募基金管理人违约未平仓止损时的损失金额认定 — — 李某诉基金公司、某银行金融委托理财合同案

【基本案情】

被告基金公司系在中国证券投资基金业协会公示的私募基金管理人。案涉 基金系在中国证券投资基金业协会公示的私募基金，其基金类型为私募证券投 资基金，基金管理人为被告基金公司，基金托管人为被告某银行，成立时间为 2018年9月6日，同年9月12日在中国证券投资基金业协会备案。该基金共有 基金份额1999001份，备案的主要投资方向包括“股指期货、商品期货、国债 期货”等。被告基金公司建有案涉基金的风险评估标准、程序性信息，以及对 案涉基金划分风险的制度。

2018年9月26日，原告李某作为委托人、被告基金公司和某银行作为基金管理人签订了案涉基金合同，约定原告李某认购德某歆悦诚一号私募证券投资基金，运作方式为定期开放式。该基金合同第四条“基金基本情况”第(四)款“基金的投资目标和投资范围”中约定投资范围包括固定收益类、权益类、现金管理类以及“3.商品及金融衍生品：股指期货，本基金可进行融资  融券操作”;第(五)款约定基金的存续期限为不定期；第(六)款约定基金份额的初始销售面值为1元(可根据产品情况自行约定)。第七条“基金的申购与赎回与转让”中的第(二)款“申购与赎回的开放日和时间”中约定：“本基金封闭期为本基金成立日起6个月，封闭期内不开放基金份额的申购与赎回，临时开放的除外。本基金的开放日设置为封闭期满后每年1月、4月、7 月及10月的10日，若遇非交易日则顺延至下一交易日。 ……开放日的具体业务办理时间以销售机构发布的时间为准。本基金成立至起始运作日内不可申购赎回 …… ”第(六)款“申购与购回的费用、计算方式”中的第2点“赎回 费用”中约定：“本基金不收取赎回费。本基金的赎回费用归属基金管理人……”第八条“当事人及权利义务”第(二)款“基金管理人”第3点“基金管理人的义务”中的第(4)点约定：“制作风险揭示书，向投资者充分揭示  相关风险”;第(12)点约定：“按照基金合同约定计算并向投资者报告基金份额净值”;第十一条“基金的投资”第(十二)款“预警止损机 制”中的第(1)点“本基金设置预警线和止损线”中约定：“本基金的预警  线设置为0.850(单位净值，元),本基金的止损线设置为0.800(单位净值，元)。本基金的预警和止损机制的责任及执行人为基金管理人。托管人对本基金的预警和止损机制不承担相应责任”;第(3)点“止损线”中约定：“本基金存续期内每一个估值日估值完成后 (T日),基金的单位净值不高于止损(低于或等于止损线)的，无论未来证券市场趋势如何以及基金能否恢复到止损线之上，管理人均应当于T+5日内进行止损操作，将基金资产全部变现。该止损操作是不可逆的，止损完毕之后本基金提前终止。基金管理人特别提示： 本基金设置0.800(单位净值，元)为止损线，但并不代表基金管理人完成止损后基金份额净值等于止损线，根据基金管理人变现损伤的交易执行情况，本基金终止日基金份额净值可能低于止损线。”

同日，原告李某在《风险揭示书》上签字，该风险揭示书载明案涉基金属于 R4风险投资品种等内容，原告李某确认了其“充分理解相关权利、义务、本私募基金运作方式及风险收益特征，愿意承担由上述风险引致的全部后果”等内容。其另填写了《基金公司歆悦诚一号私募证券投资基金问卷》《基金公司投资者风险承受能力评估问卷(适用于自然人投资者)》。在该问卷中，原告在第6题中勾选了“我是一位非常有经验的投资者，参与过权证、期货或创业板等产品的交易”;在第9题投资经验在两年以上的金融产品中优选了“股权、混合基金、偏股型基金、股票型基金等权益类投资品种”以及“期货、期权、融资融券”;在第12题打算重点投资的品种中勾选了包括“期货、期权、 融资融券”和“高风险金融产品”在内的选项内容；在第15题中认为自己能承受的最大投资损失是“较大的投资损失”。之后被告基金公司的经办人尚某杰向原告李某出具了《深圳基金公司管理有限公司投资者风险承受能力评估结果告知书(一式两份)》以及投资者风险匹配告知书及投资者确认函，确认原告李某的风险承受能力为C5。

2018年10月10日，原告申购了案涉基金，申购金额为100万元，确认份 额为999001,净值为1.001。

案涉基金设立后，被告基金公司作为基金管理人对案涉基金进行包括商品期货在内的证券交易操作。之后案涉基金净值发生变化，于2019年3月4日跌破预警线至0.833元；后于2019年3月13日案涉基金净值跌破0.8元，跌至 0.798元。之后，T+1 日即3月14日对应的基金净值为0.811元； T+2 日 即 3 月15日对应的基金净值为0.817元；3月16日、17日为周末休市； T+3 日即3月18日对应的基金净值为0.786元；T+4日即3月19日对应的基金净值为0.8元 ；T+5日即3月20日对应的基金净值为0.826元。

在案涉基金跌破预警线后，被告某银行于2019年3月6日通过电子邮件向 被告基金公司发函，提请其关注案涉基金在3月4日已低于预警线，具体为案涉基金违规性质为“预警止损”;监控指标“预警线”;监控比率“0.85”;实 际比率“0.833”;监控状态“报警”;备注“已低于预警线”。在案涉基金跌破止损线后，被告某银行于2019年3月15日通过电子邮件向被告基金公司发送了《基金公司歆悦诚一号20190313提示函》,提醒被告基金公司关注案涉基金在2019年3月13日已低于预警线，并明确案涉基金违规性质为“预警止损”;监控指标“预警线”;监控比率“0.85”;实际比率“0.798”;监控状态“报警”;备注“已低于预警线”。3月18日、19日，被告某银行再次通过电子邮件向被告基金公司发函提请被告基金公司注意在3月14日、15日案涉基金已低于预警线。3月20日，被告某银行再次通过电子邮件向被告基金公司发函提请被告基金公司注意在3月18日案涉基金已低于预警线及止损线，具体为：案涉基金违规性质为“预警止损”;监控指标“预警线及止损线”;监控比率 “0.80”;实际比率“0.786”;监控状态“报警”;备注“已低于预警线及止损线”。此后直至7月8日，被告某银行在案涉基金低于预警线、止损线时均向被告基金公司发送了提示函。这期间的2019年4月22日，被告基金公司通过电子邮件向被告某银行发送了《回复：基金公司歆悦诚一号20190418提示函》, 称“我司已与投资人达成协议，对基金公司歆悦诚一号的止损线进行修改并签订补充协议，签订补充协议的相关流程请求托管人配合，谢谢”。

2019年7月8日，被告基金公司对案涉基金进行清算。7月23日，原告收到案涉基金的清盘余额405980.47元。

【法院裁判要旨】

广东省深圳市罗湖区人民法院经审理认为：本案为金融委托理财合同纠纷。

原告李某向被告基金公司、被告某银行均主张承担违约责任，系其对自身民事权利的处分，故应对两被告是否因违反案涉基金合同等约定而承担违约责任予以审查。

一 、关于案涉基金合同效力以及被告基金公司签订案涉基金合同时是否违反了适当性义务的问题。

首先，原告李某与被告基金公司签订了案涉基金合同补充协议，明确将商品期货等纳入了投资范围。该投资范围的变更系双方当事人的真实意思表示， 不违反法律、行政法规的强制性规定。此外，案涉基金在中国证券投资基金业协会备案的主要投资方向亦包括“商品期货”,故案涉基金合同、基金合同补充协议合法有效。其次，适当性义务属于先合同义务，包括告知说明义务和适当推荐义务，其核心内涵应为风险匹配。因此，被告基金公司在签订案涉基金合同前，应当依据上述规定，履行适当性义务具体包括建立了案涉基金产品的风险评估及相应管理制度，对金融消费者即原告李某进行风险告知并对其风险偏好和风险承受能力进行了测试，并确认原告李某的风险承受能力与案涉基金的风险相匹配。再次，由于基金管理人的适当性义务旨在保护金融消费者购买产品或者接受服务时的信赖利益，因此，上述规定规定了基金管理人应当就是否履行了上述法律规定及其他相关规定中的适当性义务承担举证责任。故在本案中，被告基金公司应当就上述适当性义务的履行承担举证责任。最后，被告基金公司适当性义务中的告知说明义务应当进行实质审查而非形式判断。本案中，被告基金公司制作了案涉基金的风险评估标准、程序性信息且有对案涉基金划分风险的制度。原告李某在被告提供的《风险揭示书》上签字，并填写了《基金公司歆悦诚一号私募证券投资基金问卷》《基金公司投资者风险承受能力评估问卷(适用于自然人投资者)》。在该问卷中，原告认可其是一位非常有经验的投资者等内容，且参与过权证、期货或创业板等产品的交易并认为自己能承受的最大投资损失是“较大的投资损失”。而案涉基金的初始销售面值为1 元，约定的止损线为0.8元。上述风险承受能力评估问卷已实质性地达到了风险测评目的，原告李某能够理解案涉基金可能给其造成的潜在损失程度，且该损失程度应属于其可承担的范围。因此，案涉基金的风险与原告李某的风险承受能力相匹配，被告基金公司已履行了案涉适当性义务。

二、关于被告基金公司是否应对原告李某的损失承担赔偿责任。

案涉基金合同第十一条约定了案涉基金的止损线为0.8元，且该条第十二 款第(3)点“止损线”中约定：“本基金存续期内每一个估值日估值完成后 (T 日),基金的单位净值不高于止损(低于或等于止损线)的，无论未来证券市场趋势如何以及基金能否恢复到止损线之上，管理人均应当于T+5 日内进行止损操作，将基金资产全部变现。”案涉基金于2019年3月13日跌破止损线，但被告基金公司未依上述约定进行平仓变现，致使损失扩大，故被告基金公司应对其违约行为导致的损失承担上述法律规定中的赔偿义务。被告基金公司辩称其在案涉基金触及止损线时，已与原告李某达成了变更止损线的约定，但其仅提交其与被告某银行的邮件以予以佐证，且原告对其主张亦不予认可。本院认为，被告基金公司提交的上述证据非其与原告协议变更止损线之证据，故本院对其证明目的不予认可，并对其上述主张不予支持。关于被告基金公司因违约未及时平仓所造成的损失具体金额应以“(约定平仓日基金净值-清盘日基金净值)×基金份额”来计算。因案涉基金合同约定应在T+5日内进行平仓变现操作，故被告基金公司在 T+5 日期间的任何一日平仓均符合约定。因此，本院酌定以T+5 日期间的基金净值平均值为约定平仓日基金净值，具体为(0.811+0.817+0.786+0.8+0.826)÷ 5=0.808元。被告基金公司辩称即便应在止损线平仓，亦应扣除相关税费等费用，但是，案涉基金合同约定不收取赎回费用，且其造成的损失的数额系实际平仓金额与约定平仓金额间的差额，故本院对被告基金公司的上述抗辩不予支 持。因此，原告投资本金的损失应为依约平仓时的变现金额减去原告李某实际收到的金额，即401212.34元(0.808×999001-405980.47)。

三 、关于原告李某是否应承担未主动减损而产生的责任。

虽然原告在案涉基金发生亏损之后，可以在2019年3月13日案涉基金净值跌破0.8元后的约定可赎回日—2019年4月10日即申请赎回案涉基金份额，以履行减损义务，但是，在被告基金公司既未提交证据以证明其与原告李某已约定可通过邮寄、传真或电子邮件以外方式披露案涉基金包括净值变化在内的基金情况，也未提交相关证据以证明其已依照案涉基金合同第十九条等约定，通过邮寄、传真、电子邮件等方式就案涉基金净值的变化已通知原告李某的情况下，应当认定原告李某对案涉基金净值跌破止损线并不知情，其对因跌破止损线但未及时平仓变现而产生的上述损失不承担相应责任。

四 、关于原告主张的利息损失的问题。

被告未能依约及时平仓，因此应当赔偿未及时平仓所产生的逾期支付应付款项的利息损失。依案涉基金合同约定，案涉基金跌破止损线时应将基金资产全部变现，止损完毕之后案涉基金提前终止。但是，从案涉基金终止事由发生至清算时，直至将清算后的款项支付至原告李某账户，均需要处理时间。因此，原告主张的上述利息损失应当扣除上述处理时间。参考被告基金公司主张的案涉基金实际终止、清算之日——2019年7月8日，与原告实际收到案涉基金清盘后的余额时间——2019年7月23日两者间的时间差，本院酌定应扣除的处理时间为15日。由于案涉基金合同约定的平仓在T+5 日内完成，且T+5 日为 2019年3月20日，故在扣除处理时间后，被告基金公司应向原告支付上述利息损失的起算日应为2019年4月4日。因原告李某于2019年7月23日收到清盘余额405980.47元，故2019年4月4日起至2019年7月22日的利息损失应以约定止损平仓时变现金额807192.81元(0.808×999001)为基数计算，之后的利息损失应以401212.34元为基数进行计算。原告李某主张以中国人民银行 同期同类存款基准利率计算上述利息，不违反相关法律规定，予以支持。

五 、关于被告某银行应否对原告主张的被告基金公司应承担的损失承担连带赔偿责任的问题。

本案中，案涉基金合同虽约定了被告某银行发现被告基金公司指令违反法律法规或案涉合同约定则不予执行，但是，该合同亦约定了被告基金公司的上述违约行为造成的损失由基金管理人——被告基金公司承担。因此，在原告李某向被告某银行主张违约责任的情况下，应当依案涉基金合同约定认定产生案涉损失的责任应由被告基金公司承担；被告某银行不承担相应责任。原告李某要求被告某银行对其损失承担连带赔偿责任的主张，无合同依据，不予支持。

判决如下：

一 、被告基金公司应于本判决生效后十日内赔偿原告李某本金损失 401212.34元；

二、被告基金公司应于本判决生效后十日内赔偿原告李某本金损失利息 (利息以中国人民银行同期同类存款基准利率为标准自2019年4月4日起计算至实际清偿之日止，其中2019年4月4日起至2019年7月22日的利息损失以 807192.81元为基数计算，之后的利息损失以401212.34元为基数计算);

三、驳回原告李某的其他诉讼请求。

基金公司不服一审判决，提起上诉。广东省深圳市中级人民法院经审理认为：上诉人基金公司的上诉请求，均缺乏依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。判决：

驳回上诉，维持原判。

【法律解析】

适当性义务是私募基金等卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者的义务。人民法院在审理涉高风险理财产品纠纷案件中，应当坚持“卖者尽责，买者自负”原则。因此，在买方主张未及时平仓的损失时，首先应对金融产品卖方机构是否尽了适当性义务进行审查。在审查中，应当根据主客观相一致的原则，并以“穿透式事实查明”作为审查原则。详言之，即以理性人的视角，以理性人能够理解的标准，并结合金融消费者的职业、投资经验、受教育程度等方面“量体裁衣”,让适当性义务的包容性特征与审判自由裁量权调整尺度同频共振，使判决能够产生引导卖方机构从理财产品的合规性、风险等级、止损率等方面针对金融消费者的具体情况全面审查之效果。如果金融产品卖方机构仅以金融消费者书面签字 确认知悉可能的风险等内容主张履行了适当性义务的，则不应对其上述主张以支持。本案中，被告基金公司出售的金融消费品的风险等级为R4, 通过风险 评估问卷等实质性地审查了原告的风险承受能力为C5, 风险等级与承受能力相符，故被告基金公司在本案中已经履行了适当性义务。

在私募类投资品中，如商品期货、期权等高风险产品必然会产生巨大风险， 因此，约定强制平仓线，并及时强制平仓是保障金融消费者权益、控制产品风险的重要手段。但是，由于高风险金融产品价格往往波动剧烈，在强制平仓时往往难以按约定的平仓价格精确履行平仓价格。因此，金融产品卖方机构如依约定平仓时，实际可得的基金净值是多少则是计算金融消费者损失的首要问题。对于按照何种标准计算强行平仓损失，我国法律法规目前没有相应规定，这就需要法院在判决时运用自由裁量权并结合案情。本案中，约定基金净值跌破平仓止损线后的T+5日内强行平仓，因此，被告在其中任意一日平仓均是案涉基金合同的约定所允许的，故以T+1至 T+5日中的基金净值的平均值作为约定平仓时的实际可得的基金净值较为妥当。在此基础上，以上述净值与被告实际清盘日时的基金净值相减，即可计算出原告李某的实际损失。

此外，在计算金融消费者损失时，还需要考虑原告是否有减损义务。如果金融消费者对卖方机构未依约及时平仓知悉且有权主动赎回而未申请赎回的， 应当结合金融消费者损失的过错程度，考虑其是否应承担未履行减损义务而产生的责任。本案中，原告李某虽然在被告基金公司实际平仓前有可能通过主动赎回而减少损失，但是，被告基金公司未将未及时平仓的情况通知原告，原告事实上因无法行使主动赎回权而无法主动减损，故被告应承担原告李某的上述全部损失。

                                            罗湖法院  耿利君  霍哲弘