民间借贷纠纷系列之担保

民间借贷纠纷系列之担保

导读：由于本周工作繁忙，至今日才有空更新新的一期民间借贷系列。关于担保，很多当事人是比较关心的，也是整个系列中最容易出问题及比较复杂的一期。随着社会经济的高速发展，不管是民间借贷或者金融机构的金融借款还是企业间的买卖合同等，由于双方交易频繁且不仅仅限于熟人之间，一般有风险意识的当事人都会要求对方提供担保。

一、担保的定义

在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人为保障其债权实现的，要求债务人向债权人提供担保。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。关于保证（我们俗称的人的担保），是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证的方式有：一般保证及连带责任保证。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

二、担保期限

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间诉讼时效中断，保证期限重新计算。

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

关于保证期间如何约定，约定几年比较稳妥？笔者认为保证期间约定主债务履行期届满之日起3年比较稳妥。其一，保证期间一定要约定主债务履行期届满之日起算，起算点非常重要。因为担保法司法解释有规定，如保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。也就是说，双方的保证期间约定无效。其二，现在法律规定一般的诉讼时效为3年，（以前是2年所以很多借款合同约定保证期间是2年）。所以最高期限不宜约定超过3年，否则主债权诉讼时效已过，胜诉权没有了，而作为从合同的保证合同自然也非常被动。

三、保证责任

保证的方式有：一般保证及连带责任保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

基于此，笔者建议当事人要么不约定保证方式，要么明确写明连带责任保证。

四、保证人的资格

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

以下作为保证人的除外：

1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

五、借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

民间借贷债务有保证人的，借款人涉嫌犯罪并不必然导致主合同及保证合同无效，人民法院应当在依法认定主合同效力的前提下，根据担保法及相关司法解释的规定，确定保证人的责任。

六、他人在借条上仅有签字的，一般认定为见证人

他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。但是如有证据证明他人签字是有保证意思的，应当认定为保证人，对借款人的债务承担担保责任。

七、以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保（让与担保）的认定

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

八、网络贷款平台在民间借贷关系中担保责任的认定

借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

九、既有抵押又有保证时担保权实现的顺序

被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

作者：任志军